Můžete soutěžit o veřejné zakázky zadávané vaším zaměstnavatelem?

Veřejné zakázky jsou vítaným a dobrým zdrojem příjmů podnikatelů. Můžete o ně soutěžit, když pro zaměstnavatele zároveň pracujete? Neporušíte zákaz konkurence?

Zaměstnanec dostal od zaměstnavatele výpověď z pracovního poměru podle ust. § 52 písm. g) zákoníku práce pro závažné porušení povinností vyplývajících z právních předpisů, které se vztahují k jím vykonávané práci. Při otevírání nabídek na veřejnou zakázku zadávanou zaměstnavatelem zjistil tento zaměstnavatel, že osoba onoho zaměstnance je uvedena v seznamu členů realizačního týmu uchazeče o veřejnou zakázku s tím, že bude podle smlouvy o smlouvě budoucí zajišťovat pro uchazeče určité práce. Přitom se zaměstnanec v rámci své práce pro zaměstnavatele aktivně podílel na přípravě podkladů, které se staly obsahem zadávací dokumentace pro předmětnou veřejnou zakázku. Tímto jednáním podle názoru zaměstnavatele zaměstnanec neoprávněně hodlá využít a částečně již využil zkušenosti, data a informace získané v rámci výkonu práce u zaměstnavatele, a to v celém průběhu zaměstnání, poškozuje pověst a dobré jméno zaměstnavatele a porušuje požadavek loajality vůči zaměstnavateli a povinnosti zaměstnance stanovené pracovním řádem a etickým kodexem zaměstnavatele.

Zaměstnanec se podanou žalobou domáhal u soudu, aby bylo určeno, že výpověď je neplatná. Odmítl, že by jakkoli porušil ustanovení pracovního řádu či etického kodexu zaměstnavatele anebo zákoníku práce a že by vyvíjel jakoukoliv činnost, kterou by využil či přímo zneužil zkušenosti, data a informace získané v rámci jeho pracovního poměru, a popřel, že by figuroval v realizačním týmu při zpracování zakázky. Byl totiž kontaktován uchazečem o veřejnou zakázku nikoliv jako zaměstnanec zaměstnavatele, ale jako odborník na danou problematiku. Nebylo tedy možné a uchazeč o to ani neměl zájem, aby z pozice zaměstnance zadavatele jakkoli ovlivnil výběrové řízení. Byla pouze uzavřena dohoda, že v případě, že uchazeč uvedené výběrové řízení vyhraje, bude možnost navázání spolupráce, kdy by poskytl tomuto uchazeči své práce k dané problematice, které se intenzivně věnuje ve svém volném čase a které jsou jeho duševním vlastnictvím.

Tvůrčí činnost při veřejné zakázce je v pořádku

Soud prvního stupně žalobě vyhověl. Soud dospěl k názoru, že pod u zaměstnavatele vykonávaný druh práce nelze podřadit práci, kterou by zaměstnanec vykonal v rámci plnění veřejné zakázky. Vzhledem k tomu nejednal v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele, protože nebyl v kolizi s prací vykonávanou dle sjednaného druhu práce.

Žalobce sice porušil svým jednáním etický kodex žalovaného zaměstnavatele, když mu neoznámil svoji činnost, která byla způsobilá vyvolat podezření z konfliktu zájmů, nicméně toto porušení etického kodexu lze považovat pouze za méně závažné. Veškeré závažné důsledky, které v souvislosti s účastí žalobce jako subdodavatele uchazeče o veřejnou zakázku vznikly, vznikly jednáním samotného žalovaného, když vyřadil uchazeče ze zadávacího řízení. Ani Úřad pro ochranu hospodářské soutěže neshledal subdodávku žalobce za důvod pro vyloučení uchazeče ze zakázky, a proto nelze tyto důsledky zásahu žalovaného klást žalobci k tíži.

Na zaměstnance státní správy jsou kladeny vyšší nároky

K odvolání zaměstnavatele odvolací soud změnil rozsudek soudu prvního stupně tak, že žalobu na určení neplatnosti výpovědi zamítl. Vyslovil souhlas s tím, že v případě, že bylo ze smlouvy o smlouvě budoucí uzavřené mezi zaměstnavatelem a uchazečem zjištěno, že k takovéto činnosti mohlo dojít teprve po případné výhře uchazeče ve výběrovém řízení, ke které ještě v době podání výpovědi reálně nedošlo, nebyl zákaz výkonu výdělečné činnosti zaměstnance, která je shodná s předmětem činnosti jeho zaměstnavatele, u něhož jsou zaměstnáni, bez předchozího písemného souhlasu zaměstnavatele podle ust. § 304 odst. 1 zákoníku práce, porušen. V ostatním už ale odvolací soud s nižším soudem nesouhlasil a jeho rozhodnutí zkritizoval.

Soud prvního stupně nevzal dostatečně v úvahu, že žalobce byl zaměstnancem správního úřadu (§ 303 odst. 1 písm. a) zákoníku práce) a jako takový vzhledem k ust. § 303 odst. 2 písm. d) zákoníku práce byl povinen ve zvýšené míře zdržet se jednání, které by mohlo vést ke střetu veřejného zájmu se zájmy osobními, zejména nezneužívat informací nabytých v souvislosti s výkonem zaměstnání ve prospěch vlastní nebo někoho jiného.

Právě s ohledem na vyloučení možného střetu veřejného zájmu s osobními zájmy zaměstnanců vydal žalovaný etický kodex, ve kterém přesně popsal, jak v případě možného střetu zájmů postupovat. Lze chápat znepokojení státní instituce podléhající veřejné kontrole i vnitřním kontrolním mechanismům, která se až při otevření nabídky podle zákona o veřejných zakázkách dozví, že součástí realizačního týmu uchazeče je její stávající zaměstnanec.

Odvolací soud považuje jednání zaměstnance za vysoce rizikové pro jakéhokoli zaměstnavatele ve státní správě, a to bez ohledu na to, zda předmět činnosti, který byl zaměstnancem realizačnímu týmu přislíben, se shodoval s jeho činností pro zaměstnavatele, či nikoli. Přitom transparentnost veřejných zakázek, rovné zacházení s účastníky a zákaz diskriminace jsou základními principy zákona o veřejných zakázkách a pro ostatní uchazeče i veřejnost je již pouhá účast jakéhokoli zaměstnance zadavatele v realizačním týmu uchazeče důvodem pro pochybnosti o transparentnosti veřejné zakázky. Závažnost jednání žalobce jako zaměstnance žalovaného je umocněna ještě tím, že byl na počátku ideje a zadání zakázky, podílel se na její specifikaci. Žalovaný tedy musel pro dodržení transparentnosti výběrového řízení přistoupit buď k vyloučení uchazeče, v jehož realizačním týmu se jeho zaměstnanec nacházel, anebo v rozporu se zásadou transparentnosti nečinit ničeho s vědomím, že ostatní uchazeči mohou vznést k transparentnosti výběrového řízení z tohoto důvodu námitky.

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, které ve vztahu mezi žalovaným a soutěžitelem rozhodlo, že soutěžitel byl vyloučen neoprávněně, není pro posouzení míry intenzity porušení povinnosti žalobce pro soud závazné, neboť tento orgán nehodnotil porušení pracovněprávních povinností žalobce. Za těchto okolností žalobce porušil jednak ust. § 301 písm. d) zákoníku práce, neboť jednal v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele, a jednak ust. § 303 odst. 2 písm. d) zákoníku práce upravující zvýšenou povinnost zaměstnance správního úřadu zdržet se jednání, které mohlo vést ke střetu veřejného zájmu se zájmy osobními.

Proti rozsudku odvolacího soudu podal žalobce dovolání, které Nejvyšší soud ČR svým rozsudkem spis. zn. 21 Cdo 711/2015, ze dne 22. 6. 2016, zamítl.

Právní úprava v zákoníku práce

Podle ust. § 52 písm. g) zákoníku práce vám zaměstnavatel může dát výpověď, jsou-li u vás dány důvody, pro které by s vámi zaměstnavatel mohl okamžitě zrušit pracovní poměr, nebo pro závažné porušení povinnosti vyplývající z právních předpisů vztahujících se k vámi vykonávané práci. Dále pro soustavné méně závažné porušování povinnosti vyplývající z právních předpisů vztahujících se k vykonávané práci je možné dát vám výpověď, jestliže jste byli v době posledních 6 měsíců v souvislosti s porušením povinnosti vyplývající z právních předpisů vztahujících se k vykonávané práci písemně upozorněni na možnost výpovědi.

Dodržování povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k vámi vykonávané práci patří k vašim základním povinnostem vyplývajícím z pracovního poměru (srov. ust. § 38 odst. 1 písm. b) zákoníku práce) a spočívá v plnění povinností, které jsou stanoveny právními předpisy (zejména ust. § 301 a § 302–304 zákoníku práce), pracovním řádem nebo jiným vnitřním předpisem zaměstnavatele, pracovní nebo jinou smlouvou nebo pokynem nadřízeného vedoucího zaměstnance. Má-li být porušení povinnosti vyplývající z právních předpisů vztahujících se k vámi vykonávané práci (dále též jen „pracovní povinnosti“) právně postižitelné jako důvod k rozvázání pracovního poměru ze strany zaměstnavatele, musí být porušení pracovní povinnosti zaviněno vámi (alespoň z nedbalosti) a musí dosahovat určitý stupeň intenzity.

Zákaz konkurence zaměstnavateli pro běžné zaměstnance

Je mimo pochybnost, že pokud jste zaměstnáni ve správních úřadech (kromě dalších uvedených v ust. § 303 odst. 1 zákoníku práce), můžete podnikat jen s předchozím písemným souhlasem zaměstnavatele, u něhož jste zaměstnáni. Toto omezení se nevztahuje na činnost vědeckou, pedagogickou, publicistickou, literární nebo uměleckou a na správu vlastního majetku (srov. ust. § 303 odst. 4, 5 zákoníku práce). Pokud jste zaměstnáni jinde (neuvedení v ust. § 303 odst. 1 zákoníku práce), můžete vedle svého zaměstnání vykonávaného v pracovněprávním vztahu vykonávat výdělečnou činnost, která je shodná s předmětem činnosti zaměstnavatele, u něhož jste zaměstnáni, jen s jeho předchozím písemným souhlasem. Toto omezení se nevztahuje na výkon vědecké, pedagogické, publicistické, literární a umělecké činnosti (srov. ust. § 304 odst. 1, 3 zákoníku práce).

Rozdíl mezi ustanovením § 303 odst. 4 a ustanovením § 304 odst. 1 zákoníku práce spočívá v tom, že ust. § 303 odst. 4 omezuje podnikatelskou činnost bez ohledu na vazbu s předmětem činnosti zaměstnavatele, zatímco ust. § 304 omezuje nejen podnikatelskou, ale jakoukoli další výdělečnou činnost, ale jen jestliže by byla shodná s předmětem činnosti zaměstnavatele. Přitom je třeba mít na zřeteli, že výdělečnou činností je každá právem dovolená činnost, která je vykonávána za účelem získání majetkového prospěchu. Přitom není podstatné, zda nakonec k dosažení takového majetkového prospěchu skutečně dojde, či nikoliv. Podstatné je, že se jedná o činnost, která je s dosažením majetkového prospěchu obvykle spojena. Za výdělečnou činnost je třeba například považovat jakýkoli pracovněprávní vztah (a to včetně dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr), podnikání na základě živnostenského oprávnění nebo podnikání na základě jiného než živnostenského oprávnění podle zvláštních předpisů či činnost ve prospěch obchodní společnosti, jíž je zaměstnanec společníkem, anebo členství ve statutárních či kontrolních orgánech právnických osob provozujících podnikatelskou činnost.

Příslib, plánování, příprava teprve budoucího podnikání nevadí

Za výdělečnou činnost v uvedeném smyslu však nelze považovat vaši účast v projektu jiného subjektu odlišného od jeho zaměstnavatele, na jehož základě byste až v budoucnosti (podle výsledků veřejné soutěže) vykonávali činnost shodnou s předmětem činnosti svého zaměstnavatele. Samotné uzavření smlouvy o smlouvě budoucí – jak nižší soudy správně uvádějí – ještě nelze považovat za výdělečnou činnost jako takovou, přestože by v budoucnu na základě smlouvy o smlouvě budoucí mohla být uzavřena smlouva, podle které by byla případná výdělečná činnost teprve vykonávána.

Podstatné pro posouzení věci za těchto okolností bylo, zda lze v jednání, které výpověď žalobci po skutkové stránce vytýká, spatřovat porušení povinností vyplývajících z právních předpisů vztahujících se k zaměstnancem vykonávané práci. Odvolacímu soudu lze přisvědčit potud, že v této souvislosti je třeba přihlížet k ust. § 301 odst. 1 písm. d) zákoníku práce, podle něhož jste jako zaměstnanec povinen střežit majetek zaměstnavatele před zneužitím a nejednat v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele.

Uvedené povinnosti, které patří k vašim základním povinnostem, představují ve své obecnosti mravní imperativ kladený na každého zaměstnance, jenž ve svém obsahu znamená určitou míru loajality ve vztahu ke svému zaměstnavateli, a zároveň též i výraz obecné prevenční povinnosti zaměstnance ve vztahu k majetku a oprávněným zájmům zaměstnavatele. Jde o požadavek na určitou úroveň kvality chování. Zákon vám zde vedle povinností vyplývajících z právních předpisů a jiných předpisů vztahujících se k vaší práci (srov. ust. § 301 odst. 1 písm. c) zákoníku práce) ukládá, abyste celým svým chováním v souvislosti s pracovním vztahem nezpůsobovali zaměstnavateli škodu, ať už majetkovou, nebo morální. Rozhodující pro posouzení toho, zda se chováte v souladu s ust. § 301 odst. 1 písm. d) zákoníku práce, je to, zda objektivně vaše jednání směřovalo k ochraně majetku zaměstnavatele, nebo proti němu, případně, zda jste jednali, či nejednali v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele.

I sebemenší účast na straně uchazeče o veřejnou zakázku vadí

Odvolacímu soudu lze přisvědčit, když dovodil, že žalobce, který jako zaměstnanec žalovaného „byl na počátku ideje realizace zakázky“, a tedy „nebyl zcela odtržen od problematiky, která byla obsahem výběrového řízení“, jednal v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele, jestliže se stal členem realizačního týmu uchazeče výběrového řízení pořádaného žalovaným, aniž se o své překvapivé účasti v jednom z konkurujících si uchazečských týmů předem zmínil.

Odvolací soud v rámci výčtu skutečností, k nimž při posuzování intenzity porušení povinností žalobce přihlížel, důvodně akcentoval, že již pouhá účast jakéhokoli zaměstnance zadavatele v realizačním týmu uchazeče je důvodem pro pochybnosti o transparentnosti veřejné zakázky a že takové počínání představuje závažné porušení povinností vyplývajících z pracovního poměru.

Vaše účast coby zaměstnance zadavatele veřejné zakázky v realizačním týmu uchazeče o veřejnou zakázku je tedy důvodem pro pochybnosti o transparentnosti veřejné zakázky. Takové počínání představuje závažné porušení povinností vyplývajících z pracovního poměru zaměstnancem a je platným důvodem k rozvázání pracovního poměru ze strany zaměstnavatele.