Dvě z výše uvedených otázek připomínají kuriozitu: v jedné ostravské hospodě majitel na dveře 12. září vyvěsil fotku Usamy bin Ladina s varováním „Arabům nenaléváme“. Diskriminuje tak beduína, který svou karavanu hodlá utábořit ve Slezsku? Nenalévá žádnému Arabovi, rozhoduje se nikoliv podle toho, zda mu z kapsy kouká Kalašnikov, ale nejspíš podle křivého nosu a tmavých očí ve snědé tváři, diskriminuje tedy své hosty podle domnělé příslušnosti k etnické skupině. Nejspíš má na baru i nápis „Dětem do 18 let nenaléváme“, rozhoduje se nejspíš také podle vzhledu zákazníka; tento zákaz však opírá o zákon chránící děti a mladistvé.
Zákazy diskriminace, nejvýznamněji a nejobecněji vyjádřené v Listině základních práv a svobod, součásti ústavního pořádku našeho státu, nesměřují k zaručení absolutní rovnosti všech subjektů, o jejichž práva se může jednat. Věta „základní práva se zaručují všem bez rozdílu pohlaví, rasy, barvy pleti, jazyka, víry a náboženství, politického či jiného smýšlení, národního nebo sociálního původu, příslušnosti k národnostní nebo etnické menšině, majetku, rodu nebo jiného postavení“ je základním, obecným vyjádřením tohoto zákazu, vyjmenovává případy, kdy znevýhodňování skupin obyvatel stát odsuzuje a potlačuje. Naopak nacházíme spoustu příkladů, kdy společnost takzvanou pozitivní diskriminaci uznává, aprobuje či dokonce prosazuje. Důvodem takových opatření ale není zvýhodnit některou skupinu na úkor ostatních, naopak umožnit takzvaně rovné šance všem. Typickým příkladem jsou zvláštní podmínky pro usnadnění přístupu ke vzdělání některým etnickým skupinám (přitom právě o zákazu diskriminace národnostních a etnických minorit mluví právě Listina základních práv a svobod – je tedy zřejmé, že diskriminací, ať už pozitivní, nebo negativní, myslí naše právo něco jiného).
Co je tedy diskriminace? Je to takové rozlišování sobě rovných subjektů, které jeden (nebo více) z nich znevýhodňuje a poškozuje. V případě spotřebitelů musíme vycházet z jejich zcela totožného postavení, žádný z nich by proto neměl být zvýhodňován či znevýhodňován na úkor druhých. Povinnost nediskriminovat spotřebitele uvádí zákon č. 634/1992 Sb. na ochranu spotřebitele, ustanovení § 6 takto: Prodávající se nesmí při prodeji výrobků a poskytování služeb chovat v rozporu s dobrými mravy; zejména nesmí žádným způsobem spotřebitele diskriminovat. Původní (zcela totožné) ustanovení zákona na ochranu hospodářské soutěže tuto obecnou právní větu upřesňovalo výčtem demonstrativních příkladů (prodávající nesmí odmítnout prodat výrobky, které má vystaveny (ve výloze, na pultě, ve vitrínách atd.) nebo jinak připraveny k prodeji, odmítnout poskytnutí služby, které je v jeho provozních možnostech, vázat prodej výrobků na prodej jiných výrobků), které se stále daly považovat za pomůcku při interpretaci a posouzení otázky, zda jednání je či není s dobrými mravy, neboť zákaz chování, které je v rozporu s dobrými mravy, platit nepřestal a nebyl nijak změněn.
Nesmíme zapomínat, že právě výraz „nesmí žádným způsobem spotřebitele diskriminovat“ nelze vykládat jinak než restriktivně. Jeho posouzení je limitováno právě ústavním výkladem pojmu diskriminace, tedy zákazem upřednostňování – a naopak poškozovaní – jinak sobě rovných spotřebitelů. Nijak ovšem nelze odůvodnit zákaz zvýhodnění, které má naopak vyrovnat šance a zaručit rovnost těm, koho nějaké vnější okolnosti nezávisle na vlastním zavinění staví do nevýhodného postavení.
Odborná literatura zmiňuje úvahy o možných případech diskriminace spotřebitelů a nachází téměř kuriózní situace, které musíme považovat za diskriminaci, za kterou je prodávající odpovědný a které musí zabránit. Tak například musí sledovat, jestli se mu zákazníci nepředbíhají ve frontě. Když totiž přednostně poskytne své služby jednomu z nich, znevýhodňuje tak ostatní. Správní delikt diskriminace spotřebitele je totiž postihován na základě zavinění, které postačuje ve formě nedbalosti. Výmluva, že prodávající se nestará o to, zda se mu zákazníci předbíhají, tudíž neobstojí.
Stejně tak je za spornou možno považovat existenci obchodů, které poskytují své služby jen podnikatelům. Na první pohled se zdá, že živnostenským listem se za jinak stejných podmínek může prokázat každý (tady pochopitelně myslíme za splnění legálních podmínek). Z této možnosti jsou však vyloučeni například vojáci z povolání a soudci – jsou tedy diskriminováni. V našem právu bohužel není možnost kolektivní žaloby, kdy právě jménem ostatních poškozených se jeden z žalobců domáhá odstranění protiprávního stavu a náhrady škody ve jménu všech. Právník, zastupující například všechny vojáky odsouzené nakupovat v normálním obchodě a toužebně pokukující po velkoobchodních cenách, by nejspíš celý zbytek života nemusel číst nic jiného než vlastní výpis z účtu. U nás (a prakticky v celém světě) se však kolektivní žalobou lze domáhat jen odstranění závadného stavu, odškodnění však nikoli, a komu by se chtělo soudit se o pouhé právo vstupu do prodejny?
Každý takový příklad ale musíme vážit hlediskem, zda je v upřednostňování jednoho na úkor jiných v rozporu s dobrými mravy, zda naopak zájem naší společnosti nepřevažuje nad teoretickou (a stejně nedosažitelnou) rovností všech, v tomto případě všech spotřebitelů. Není v nepořádku, že přístup k některým možnostem nemá usnadněn každý (každý může být důchodcem a chodit do muzea za polovic, ne každý je invalidou se stejnou výhodou, každý se může stát studentem, ne každý ale může být studentem do 26 let). Zdá se však, že vázat určitou výhodu na dosažení, resp. nedosažení věku, není diskriminací spotřebitele, protože neporušuje předpoklady rovnosti, které požaduje ústava.
Každý podnikatel si své zákazníky může svobodně vybírat a určit, kterou skupinu bude zvýhodňovat. Jediným kritériem, které přitom musí brát v úvahu, je právě zákaz daný ústavou (nesmí si tedy například vybírat mezi zákazníky podle jejich etnického původu). Naopak zvýhodňování skupiny zákazníků „studenti do 26 let“ lze zahrnout do zakázané diskriminace na základě jejich postavení (o kterém mluví ústava). Právní teorie však k tomuto problému mlčí a výklad pojmu diskriminace přísluší pouze soudu. Ústavní soud otázku diskriminace sice řešil, nikdy se však nezabýval diskriminací spotřebitelů. Otevírá se zde proto prostor pro ty, kteří případnou vlastní žalobou k obecnému soudu chtějí přispět k vyjasnění problému, který jsem zde nastínil.
Je pozitivní diskriminace studentů špatná?
