Hlavní navigace

Použité softwarové licence jsou v pořádku, lze je nakupovat. Prodejce vyhrál spor

11. 11. 2021
Doba čtení: 9 minut

Sdílet

 Autor: Depositphotos Inc.
Průlomové rozhodnutí ÚOHS může razantně zlevnit nakupování softwarových licencí v rámci povinných výběrových řízení veřejných institucí. V konečném důsledku je to úspora i pro daňové poplatníky.

Jaký je rozdíl mezi nikdy nepoužitou, novou, neotevřenou, nerozkliknutou softwarovou licencí a licencí, která už použitá byla, ale licenční podmínky umožňují ji dál prodat a opakovaně použít? Rozdíl je v ceně, jen a pouze v ceně.

Kolem prodeje použitého softwaru pořád panuje mnoho mýtů a obav. Běžní spotřebitelé stále často hledají (nelegální) bezplatné cesty, kdy jim kamarád nainstaluje cracklé Windows, místo aby si pořídili legální operační systém doslova za pár stovek korun. Jen bude tzv. z druhé ruky.

Legislativa

Další prodej již jednou „použitého“ software je možný, a hlavně zcela legální. Popisuje to Článek 4 a 5 Směrnice 2009/24/ES.

Zásadní zlomem je ale rozhodnutí Evropského soudního dvora ve věci UsedSoft GmbH a Oracle International Corp. (ECLI:EU:C:2012:407), které dopadlo ve prospěch prodejce použitých licencí:


V případě dalšího prodeje uživatelské licence, který znamená současně další prodej rozmnoženiny počítačového programu stažené z internetové stránky nositele autorského práva, se druhý nabyvatel uvedené licence, jež byla původně udělena prvnímu nabyvateli uvedeným nositelem práva bez časového omezení a výměnou za zaplacení ceny, která měla posledně uvedenému zajistit odměnu odpovídající hospodářské hodnotě uvedené rozmnoženiny jeho díla, jakož i každý její následný nabyvatel mohou dovolávat vyčerpání práva na rozšiřování stanoveného v čl. 4 odst. 2 této směrnice, a lze tudíž mít za to, že jsou oprávněnými nabyvateli rozmnoženiny počítačového programu ve smyslu čl. 5 odst. 1 uvedené směrnice a že mají právo na pořízení rozmnoženiny stanovené v posledně uvedeném ustanovení.

Komerční firmy si to dělají po svém a záleží jen na tom, kolik peněz chtějí utratit. Je to jejich obchodní rozhodnutí.

Ovšem státní orgány, útvary samosprávy a obecně všechny subjekty financované z veřejných zdrojů musejí postupovat transparentně a vyhlašovat veřejné zakázky. Třeba na nákup softwaru, počítače jsou dnes všude. A tady začíná první část našeho příběhu.

Chceme (nové) licence Microsoftu

Státní Exportní garanční a pojišťovací společnost (EGAP) vyhlásila 2. 7. 2020 výběrové řízení na nákup licencí společnosti Microsoft. Jako podmínku si však stanovila, že musí jít výhradě o nové licence.

Zakázka zněla na tento software ve verzi z roku 2019 včetně příslušné podpory předepsané výrobcem:

  • Windows Server Datacenter,
  • Windows Server Standard,
  • Office Pro Plus,
  • Exchange Server,
  • Exchange Server CAL,
  • Windows Server CAL,
  • RDS CAL

Do podmínek si EGAP stanovila, že musí jít o licence až do okamžiku jejich dodání zadavateli dosud nevyužité/nevyužívané (neaktivované). Předpokládaná hodnota zakázky byla 5 454 000 Kč (z veřejných peněz). Lhůta byla do 31. 7. 2020.

22. 7. 2020 EGAP dostala námitky proti zadávacím podmínkám. Poslala je společnost PREDNY SLM. To je brněnská firma Martina Predného, která se specializuje na prodej použitého softwaru. Patří do skupiny německé PREO Software, kterou vlastní bratři Boris Vöge a Christoph Vöge.

12. 8. 2020 podnět začal přezkoumávat Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS).

14. 9. 2020 EGAP vybrala dodavatele zakázky, firmu DNS. Firma je LSP – Licensing Solution Partner Microsoftu.

A nyní přeskočíme přímo na závěr.

15. 10. 2021 nabylo právní moci rozhodnutí ÚOHS (spis. zn.  ÚOHS-S0325/2020/VZ), ve kterém ÚOHS zakazuje EGAP uzavřít smlouvu v zadávacím řízení. Jinými slovy, firma PREDNY SLM byla úspěšná a EGAP musela navíc zaplatit náklady řízení (30 000 Kč).

A teď začíná druhá, ta důležitější část příběhu.

Splnění podmínek převodu SW licencí

Při vyčerpání práva musí subjekt, který se práva dovolává (např. zákazník prodejce použitých licencí), být schopen splnění všech podmínek pro převod prokázat.

V praxi to znamená, že by měl nový držitel licencí disponovat

  • kompletní dokumentací prokazující existenci licence a
  • identifikační údaje prvního a všech dalších nabyvatelů v řetězci.

Bez toho se vystavuje riziku pokuty v případě softwarových auditů ze strany výrobce. Právě toto je u převodů druhotných licencí to nejdůležitější.

Z použitých softwarových licencí mají některé organizace strach. Ale zbytečně

Tady je potřeba ocenit velmi precizní práci ÚOHS. Ten totiž nezkoumal jen tvrzení protistran, ale rozjel své vlastní vlastní šetření. Nejprve oslovil známé dodavatele, o kterých lze předpokládat, že problematiku SW licencí znají.

Šlo o celkem 8 firem:

  1. AUTOCONT a.s.
  2. DAQUAS spol. s r.o.
  3. DELL Computer,  spol. s r.o.
  4. Fujitsu Technology Solutions s.r.o.
  5. HEWLETT-PACKARD s.r.o.
  6. ORBIT s.r.o.
  7. Solitea, a.s.
  8. T-Mobile Czech Republic a.s.

Reakce ORBIT a T-Mobile byly takřka shodné, podle nich podpora poskytovaná výrobcem je jiná pro uživatele licencí nových a druhotných. A společnost T-Mobile by si druhotnou licenci s ohledem na rizika nepořídila. Ovšem většina oslovených firem legální převod „použitých“ SW licencí nerozporovala. Podstatné bylo, že vzniklo podezření, že většina oslovených společností jen „papouškuje“ názor Microsoftu, kterému se přirozeně druhotně prodávané licence nelíbí.

A tak úřad šel dál a oslovil státní a podobné organizace, které už SW poptávaly, s dotazem, jaký názor mají na použitý software a zda s ním mají zkušenosti. Odpovědi ukazují, že v obecné rovině stále existuje strach veřejných subjektů z potenciálních problémů, které by případně mohly nastat při detailním zkoumání legitimity použití licence, ale zároveň přibývá těch, které druhotné licence pořizují. Zvláště v případě, kdy musejí hospodařit se svým vlastním rozpočtem (a chtějí jej šetřit).

Z úřadem oslovených 13 subjektů jen 4 vyloženě odmítají druhotné licence. Město Bohumín je zatím nepoužívá, ale nijak se jim nebrání, ostatních 8 je naopak používá a pochvalují si značnou úsporu s nimi spojenou.

Cena a značné úspory jsou hlavním důvodem pro pořízení druhotných licencí, uvádějí úřadem dotazovaní respondenti, kteří je používají.

Nevýhody ale také existují. Hlavním jmenovatelem je nutnost vést si samostatnou evidenci použitého SW, protože ten se již v hlavním seznamu multilicencí výrobce nevyskytuje. Důležité je rovněž zvolit kvalitního, ověřeného seriózního dodavatele těchto použitých licencí a následně vše smluvně ošetřit. Poslední bod je ovšem standardní postup i u „nových“ licencí, takže nevýhodou je jen evidenční administrativa. Ta však za stojí za značnou úsporu nákladů na nákup SW.

Organizace, které s použitými licencemi už mají zkušenosti, prozradily, že jejich nákup mají dobře smluvně ošetřený a nemají žádné obavy z nějakých hypotetických rizik.

Zkušenosti s použitým softwarem
Subjekt Používá druhotné SW licence Co se líbí  Důležité dopady Obavy a rizika
Centrum kardiovaskulární a transplantační chirurgie Brno ano cena (úspora) bez dopadů, vše si smluvně ošetřili žádné
Hasičský záchranný sbor Libereckého kraje ano cena (úspora), efektivnost, hospodárnost a účelnost nutnost prověření důvěryhodnosti dodavatele, nutnost vést vlastní pečlivou evidenci žádné
Hasičský záchranný sbor Královéhradeckého kraje ano cenová výhodnost, odkazuje na Článek 4 Směrnice 2009/24/ES   žádné
Město Bohumín zatím ne, ale nebrání se cena (úspora), nemá s nimi žádný problém, výrazná úspora pro rozpočet města, vše si předem s dodavatelem ověřuje   žádné
Město Kostelec nad Orlicí ano cena (úspora) licence nejsou registrovány na multilicenčním portálu Microsoftu, proto má vlastní evidenci  
Město Šternberk ne a raději nechce   Pouze nové licence jsou jediné prosté rizik jakýchkoli právních vad a komplikací.
Město Znojmo ano cena (úspora) Firmou Microsoft nejsou přeprodeje druhotných licencí dobře přijímány, avšak v tomto směru se opírá o závěry SDEU, a předmětné licence tedy nakupuje v dobré víře. bez obav
Nemocnice České Budějovice, a.s. ano cena (úspora) Nelze řešit centrální správu licencí přímo prostřednictvím majitele autorských práv, nýbrž pouze s využitím specifické aplikace dodané dodavatelem, od něhož byly licence pořízeny. bez obav
Povodí Vltavy, státní podnik ne, řeší to za něj vždy Ministerstvo vnitra
Státní zdravotní ústav ne a raději nechce   Ne zcela jasná legislativa, náklady a rizika jsou vyšší než teoreticky ušetřené prostředky za prvotní nákup.
Teplárny Brno, a. s. ano cena (úspora) Musí vést vlastní evidenci. Bez obav, jen je potřeba dobře napsat zadávací dokumentaci a smluvní ujednání.
VOP CZ, s.p. ano cena (úspora) Pouze zabezpečit tzv. prohlášení o druhotném softwaru a důkladná kontrola SW. bez obav
Zdravotnická záchranná služba Kraje Vysočina ne a raději nechce   Snaží se vyhnout riziku, že by při vyjasňování majetkoprávních otázek byl některý z jejích systémů byť i jen dočasně nefunkční kvůli pozastavení softwarové licence.

Z reakcí mj. vyplynulo, že Ministerstvo vnitra nabídlo obcím a jiným veřejným institucím možnost přistoupit k rámcové dohodě na pořizování produktů Microsoft, kde je také uvedena povinnost poskytování nových licencí. To je jistý přísun peněz pro výrobce SW, ale dražší varianta pro daňové poplatníky.

Změnit myšlení: použitých licencí se nebojte

Vracíme se na začátek případu. V celém sporu ÚOHS sledoval jen a pouze, zda bylo v souladu se zákonem zadávací řízení v pořádku. Nesledoval samotnou problematiku použitého SW. Ale vlivem sporu vyšly najevo infomace zásadní pro jakéhokoli zadavatele, zda se má, nebo nemá bát „použitého“ softwaru. Odpověď je: není třeba se bát, což potvrzuje i samotný ÚOHS.

Obavy z možných sankcí v souvislosti s užíváním software získaného na základě druhotných licencí lze snadno řešit kromě zadávacích podmínek i smluvními podmínkami, kdy jejich prostřednictvím lze přenést případné sankce na dodavatele jakožto zodpovědný subjekt.

Rovněž úkony spojené s aktivací, popř. i správou licencí lze přenést v rámci zadávacích podmínek na dodavatele. Jinými slovy, o vše se postará vítězný dodavatel SW (bude muset).

ÚOHS: Pokud lze druhotné licence ve vztahu k licencím novým označit za řešení srovnatelné, nejedná se o diskriminační postup. (Zvláště pokud druhotné licence mohou být nabídnuty za cenu nižší než licence nové.)

Není sporu o tom, že nové i druhotné licence jsou z hlediska technického produktem shodným (licence k softwarové rozmnoženině), kdy za splnění rozhodovací praxí stanovených podmínek (zejména rozsudkem SDEU ve věci C-128/11) jsou druhotné licence volně obchodovatelnou komoditou.

A co strach organizací z toho, že dodavatel použitého SW prodá SW a za rok, dva už nebude a nebude na něm možné vymáhat regresivní nároky? Na to ÚOHS reagoval, že stejně tak může zaniknout i samotný výrobce dodávaného plnění. Vždy tedy může nastat situace, že konkrétní dodavatel po určité době ukončí svou činnost, pročež odkazem na tuto skutečnost nelze odmítat dodání konkrétního řešení schopného naplnit danou potřebu zadavatele.

Co to znamená?

Nikdo se nemusí bát používat druhotné SW licence či tzv. softwarové licence z druhé ruky. Cesta je otevřená pro soukromé osoby, komerční firmy i veřejné a státní organizace. Jediná otázka je, kolik chcete ušetřit?

skoleni11_1

Toto rozhodnutí je přelomové zvláště pro subjekty využívající výběrová řízení (soukromé si to mohou udělat, jak samy chtějí), přičemž tím otevřelo cestu pro všechny prodejce použitých licencí.

Všem veřejným institucím změna myšlení může přinést značnou finanční úsporu. V jejich rozpočtech zůstane více peněz, které mohou použít na efektivnější věci než nákup nového (drahého) softwaru, když existuje stejná a bezpečná alternativa.

Co je Software Assurance

Jde soubor doplňkových služeb, které nabízí Microsoft u svého softwaru. Je to časově omezená služba a nemůže u ní dojít k vyčerpání. Je zpravidla nepřevoditelná, neboť k jejímu převodu by muselo dojít za velmi specifických podmínek. Obsah se liší dle konkrétního softwaru. Nejběžnější použití je možnost bezplatného přechodu na v budoucnu vydané verze téhož SW, budou-li vydány v době aktivní SA. U serverových licencí je nejpopulárnější využití SA kvůli license mobility, tedy možnosti převádět licence mezi svými stroji častěji než 1× za 90 dní.

Dle mého názoru je třeba nákup SA velmi dobře zvážit, jsou produkty, u nichž je SA zcela zbytečná. 1 rok SA stojí v průměru okolo 25 – 30 % z ceny nové licence a pokud obměna SW probíhá např. ob verzi (verze jsou zpravidla vydávány po 3 letech), cenově se SA zdaleka nevyplatí. To je právě příklad drtivé většiny našich klientů, a to i těch spadajících pod kritickou infrastrukturu. On-premise licence mají svůj životní cyklus v průměru 8–10 let, po toto období jsou jim automaticky poskytovány updaty a bezpečnostní záplaty i bez SA. U serverů je pak mnohdy výhodnější zakoupení více licencí z volného trhu a pokrýt více strojů s nimi, než nákup SA, komentuje na dotaz Měšce Martin Predný, výkonný ředitel PREDNY SLM.

Autor článku

Autor se věnuje publikační činnosti v oblasti bankovnictví a pojišťovnictví, specializuje se na finanční produkty, dluhovou problematiku a oblast dopravy.

Upozorníme vás na články, které by vám neměly uniknout (maximálně 2x týdně).